La signature à distance des actes notariés a été institutionnalisée par divers décrets et règlements récents. Cette évolution permet de répondre aux besoins de mobilité et de flexibilité des parties tout en garantissant la sécurité juridique des actes.
Le mandat de protection future notarié peut-il également être établi en tout ou partie à distance ?
Certains notaires nous ont exprimé leurs doutes sur la possibilité pour le mandataire de signer le mandat de protection future à distance.
C’est parfaitement compréhensible, compte tenu de la mission particulière confiée par le mandant au mandataire.
Selon l’article 489 du Code civil, le mandat est reçu par un notaire choisi par le mandant. L’acceptation du mandat par le mandataire doit également respecter les mêmes formes, soit par acte authentique, dans le même acte ou par acte séparé. Cette disposition vise à garantir la sécurité juridique et la solennité de l’acte.
A priori, aucune disposition particulière applicable au mandat de protection future, pour soi ou pour autrui, ne prévoit des règles dérogatoires en matière de signature du mandat de protection future à distance.
Les procédés de signature à distance selon les modalités prévues pour les actes notariés seraient donc, à première vue, applicables. Mais, le sujet n’est finalement pas si simple.
Procédure de Signature à Distance
- La signature avec un notaire instrumentaire et un notaire en second :
Voici les étapes principales pour une signature à distance impliquant un notaire instrumentaire et un notaire en second :
- Utilisation d’un Système Sécurisé de Communication et de Transmission : Les informations nécessaires à l’établissement de l’acte sont échangées via un système de communication garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu.
- Signature Électronique Qualifiée : Les signatures des parties, du notaire instrumentaire et du notaire en second sont apposées électroniquement. Ces signatures doivent répondre aux critères d’une signature électronique qualifiée.
- Intervention des Notaires : Le notaire instrumentaire est responsable de la réception et de l’authentification de l’acte. Le notaire en second intervient pour concourir à l’acte, notamment lorsque l’une des parties le requiert.
- Conservation de l’Acte : Une fois signé, l’acte est enregistré dans le minutier central électronique (Micen), contrôlé par le Conseil supérieur du notariat, pour garantir son intégrité et sa traçabilité.
Aucune disposition légale ou accord international ne permet d’appliquer les dispositions de l’article 20 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 via un notaire de droit étranger. Le notaire en second doit donc obligatoirement être un notaire exerçant en France.
- La signature par procuration authentique
La procuration authentique est un acte juridique par lequel une personne (le mandant) donne pouvoir à une autre personne (le mandataire) de la représenter pour accomplir un acte juridique en son nom. Cet acte doit être établi devant un notaire pour garantir sa validité et sa sécurité juridique. Voici les principales modalités de la procuration authentique, quel que soit l’acte objet de cette procuration :
- Formalisme : La procuration authentique doit être passée devant notaire, conformément au principe de parallélisme des formes. Cela signifie que la procuration doit respecter le même formalisme que l’acte qu’elle autorise. Par exemple, si l’acte principal est une donation, la procuration doit également être notariée.
- Sécurité juridique : La procuration authentique offre une sécurité juridique accrue. Elle garantit que le mandataire a bien reçu les pouvoirs nécessaires pour agir au nom du mandant. Cette sécurité est renforcée par la présence du notaire, qui vérifie l’identité des parties et la conformité de l’acte.
- Comparution à distance : Depuis le décret du 20 novembre 2020, il est possible de réaliser une procuration authentique à distance. Les informations nécessaires à l’établissement de l’acte sont échangées via un système de communication sécurisé, garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu.
- Annexion à l’acte principal : Une copie authentique de la procuration doit être annexée à l’acte principal pour en garantir la validité.
- Vérification d’identité : La vérification de l’identité des parties est un prérequis indispensable à la signature de tout acte notarié. Cette vérification peut être réalisée par un tiers de confiance, comme le service DocuSign, avant le rendez-vous de signature de l’acte.
- Signature électronique : La procuration authentique peut être signée électroniquement, à condition que la signature réponde aux critères d’une signature électronique qualifiée. Cette signature doit être liée au signataire de manière univoque, créée avec des données sous le contrôle exclusif du signataire, et liée aux données de l’acte de manière à détecter toute modification ultérieure.
En résumé, la procuration authentique est un acte notarié qui offre une sécurité juridique importante et peut être réalisée à distance grâce à des systèmes de communication sécurisés. Elle doit respecter le même formalisme que l’acte qu’elle autorise et être annexée à cet acte pour en garantir la validité.
Concernant la procuration authentique ayant pour objet un mandat de protection future, il est important de prendre connaissance de l’article « Pratiques numériques notariales : questions-réponses sur l’acte notarié à distance ». Cet article est paru dans la semaine juridique notariale et immobilière le 10 mars 2023. Il a été écrit par Maître Olivier BOUDEVILLE, notaire à Rouen, président de la section numérique et prospectives de l’institut d’études juridiques (IEJ) du CSN, rapporteur général du 117e Congrès des notaires sur le thème « Le numérique, l’Homme et le droit » (La Semaine Juridique Notariale et Immobilière n° 10, 10 mars 2023, 1047).
Or, dans cet article, Me BOUDEVILLE écrit « Le périmètre de la procuration notariée à distance soulève toutefois de nombreuses incertitudes. L’IEJ a cependant relevé que l’article 20-1 n’était pas compatible avec les mandats soumis à un régime spécifique comme le mandat de protection future (C. civ., art. 477, al. 4) ou le mandat à effet posthume (C. civ., art. 812-1-1, al. 3). »
Il serait opportun de clarifier ce sujet en provoquant une réponse ministérielle, a minima. Des précisions par voie réglementaire, dans le décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 seraient même préférables.
Certes, l’avis de l’IEJ n’a pas valeur légale. Mais, il est difficile de ne pas en tenir compte.
Même s’il est possible de comprendre les précautions prises par l’IEJ, l’incompatibilité de la procuration authentique pour la signature d’un mandat de protection future ne nous semble relever de l’évidence.
Dans son article, Me BOUDEVILLE n’indique pas pourquoi il y a incompatibilité.
Or, quand toutes les parties sont en pleine possession de leurs moyens et qu’elles demeurent dans des lieux très éloignés, il peut être dommageable de ne pas pouvoir recourir à la procuration authentique.
Signature du mandat de protection future à distance par le mandant ?
La signature du mandat de protection future par le mandant se trouvant à distance semble possible, au regard des seuls textes légaux. Mais vu l’avis de l’IEJ exposé ci-dessous, elle est fortement déconseillée.
S’il n’y a pas d’autres solutions, notamment si le mandant se trouve à l’étranger, il est évident que le notaire peut prendre ce risque, en l’alertant que :
- la validité du mandat de protection future est fragilisée par la signature à distance, vu l’avis de l’IEJ de 2023
- il est fortement conseillé de réitérer l’acte authentique en présentiel dès que le mandant rentrera en France
En effet, il est impossible que le mandant signe son mandat de protection future en présentiel chez un notaire exerçant à l’étranger.
Sous toutes ces réserves, le mandant pourra signer une procuration authentique à distance. Il peut donner cette procuration à toute personne de son choix.
En matière de mandat de protection future, il paraît évidemment essentiel que le notaire choisi par le mandant le rencontre physiquement, pour vérifier qu’il est en capacité de consentir à son mandat de protection future. Mais dans certains cas particuliers, l’échange par visio sécurisé entre le mandant et son notaire pourrait être considéré comme suffisant, préalablement à la signature d’une procuration authentique.
Signature du mandat de protection future à distance par le mandataire ?
L’article 489 alinéa 1 du code civil prévoit que le mandataire doit accepter le mandat par acte authentique.
Il existe trois possibilités pour l’acceptation du mandat de protection future notarié par le mandataire :
1.Signature d’une Procuration Authentique : Le mandataire peut signer une procuration authentique contresignée par le notaire choisi par le mandant. La procuration est soumise à un émolument de 26,92 € HT, soit 32,30 € TTC.
C’est la solution la plus pratique, puisqu’elle permet de ne faire intervenir qu’un seul notaire.
Comme indiqué ci-dessus pour le mandant, l’avis de l’IEJ de 2023 peut amener les notaires, par précaution, à écarter cette possibilité de signature d’une procuration par le mandataire. Toutefois, en cas de contestation de la validité de la signature par procuration, le mandataire pourra toujours se rendre en présentiel chez un notaire pour faire constater par acte authentique son acceptation du mandat. Comme expliqué ci-dessous, le mandataire peut accepter le mandat par acte séparé, avant ou après signature du mandat de protection future par le mandant, chez n’importe quel notaire exerçant en France. Aucune limite de temps n’est imposée.
A tout moment, il est donc possible pour le mandataire de faire cette formalité pour consolider le mandat de protection future.
Quoi qu’il en soit, une clarification réglementaire en la matière serait vraiment opportune, dans une société mondialisée et digitalisée où la signature à distance va de plus en plus devenir la règle. Si le mandataire est à l’étranger et ne peut rentrer en France dans l’immédiat, il sera toujours préférable de signer par procuration authentique, que de reporter la signature du mandat de protection future.
Si le mandataire n’est pas à l’aise avec les outils internet, la procuration authentique peut s’avérer compliquée. Dans ces cas, l’option de la signature à distance, en présentiel avec un notaire en second, est préférable.
2.Acceptation du Mandat Devant le Notaire en second : Le mandataire se rend chez le notaire en second, exerçant en France, en même temps que le mandant se rend chez son notaire. Le mandataire peut accepter le mandat simultanément devant le notaire en second, dans un seul et même acte notarié. L’honoraire du notaire en second est libre s’il s’agit d’un mandat de protection future pour soi.
3.Signature par le Mandataire par acte authentique séparé : Si la signature à distance par le mandataire ne peut pas se faire le même jour, l’acceptation de l’acte peut se faire chez n’importe quel notaire situé en France, par acte séparé. En cas d’activation du mandat de protection future, cette modalité conduira à devoir présenter la copie authentique des deux actes notariés, celui signé par le mandant et celui constatant l’acceptation du mandataire.
L’honoraire du notaire en second est libre s’il s’agit d’un mandat de protection future pour soi.
Signature du mandat de protection future à distance par le contrôleur ou l’observateur ?
Les mêmes règles que celles applicables au mandataire le sont au contrôleur ou à l’observateur choisi par le mandant. La réserve de l’IEJ semble moins gênante pour ces missions. Dans le mandat, nous prévoyons toujours dans notre clausier que le contrôleur peut être désigné au moment de la signature et / ou après activation du mandat. Il y aura toujours une possibilité de confirmer sa mission. Pour l’observateur, sa mission n’est qu’accessoire. Sa signature à distance ne présente aucun risque.
On leur confie une mission qu’ils doivent accepter. Si le mandat de protection future est authentique, en vertu du parallélisme des formes, nous préconisons l’acceptation de ces missions par acte authentique.
Conclusion
En résumé, si la signature à distance du mandat de protection future notarié est une avancée significative dans la pratique notariale, offrant flexibilité et sécurité juridique, il reste préférable de limiter l’usage de la procuration authentique, tant que des clarifications n’auront pas été apportées au sein du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 :
- au mandant s’il est à l’étranger et ne peut pas rentrer en France dans l’immédiat
- au mandataire qui pourra toujours accepter son mandat devant notaire en présentiel si nécessaire
- au contrôleur dont le mandat peut prévoir qu’il pourra être confirmé dans sa mission si nécessaire, après activation du mandat
- à l’observateur qui n’a qu’une mission accessoire.
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